César Cierco
Profesor de Derecho Administrativo
Lejos de lo que pueda parecer, la posibilidad de hacer obligatoria la vacunación y la consiguiente fricción con la libertad personal constituye una antiquísima cuestión que se remonta a los orígenes mismos del descubrimiento de la vacuna contra la viruela. Hubo entonces que resolver la manera de generalizar la vacunación y de sortear los muchos obstáculos que salían al paso —incluidos miedos y recelos de todo tipo, con discursos, dicho sea de paso, no muy lejanos a algunos de nuestros días— en un periplo que, aun con sus matices particulares, es sustancialmente similar en todo el mundo. Hace mucho, pues, que el Derecho fue interpelado sobre esta cuestión y, por eso mismo, tenemos abundantes referencias comparadas sobre cuáles son los márgenes de la solución. En compendio: la protección de la salud pública, en tanto que interés colectivo cosido a la vida en comunidad, se impone sobre las opciones individuales y ello, proyectado sobre el asunto de la vacunación, significa, ni más ni menos, que su dimensión colectiva —asociada, fundamentalmente, con la inmunidad de grupo— es razón legítima que puede justificar el establecimiento de un deber legal de vacunarse.
Los márgenes de la solución son estos y forman parte, por así decir, de la communis opinio. Se dirá que esos precedentes son ya muy lejanos — se suelen traer a colación en este sentido los históricos asuntos Jacobson v. Massachusetts (1905) y Zucht v. King (1922) de la Corte Suprema estadounidense— y que la viruela es agua pasada —afortunadamente, añadamos y, por cierto, gracias a la vacunación—. Ciertamente, el mundo de la vacunación ha experimentado grandes mutaciones, con el descubrimiento de nuevas vacunas y la adopción de la técnica del calendario sistemático como eje de las políticas de vacunación. Y tampoco puede ignorarse que el dogma del consentimiento informado se ha erigido en la clave de bóveda de la inteligencia moderna de la Medicina. Con todo, la inmunidad comunitaria que brinda la generalización de la vacunación sigue considerándose un fin legítimo en grado de justificar su imposición legal como vienen a demostrarlo las decisiones de las Cortes Constitucionales de la República Checa (2015); Francia (2015); Serbia (2017); Italia (2018); o Moldavia (2018). En dichos pronunciamientos se advierte, además, que esa dimensión colectiva se está fortaleciendo con tres líneas de reflexión. En primer lugar, se tiene cada vez más en cuenta el componente solidario de la vacunación respecto de los colectivos de personas que, en razón de su cuadro clínico, no pueden vacunarse y cuyo riesgo de contagio dependerá en buena medida del escudo colectivo que les proporcione la comunidad. En segundo término, van asomando también las externalidades positivas de la vacunación para con el sostenimiento financiero del sistema sanitario asistencial, poniéndose en valor la eficiencia del gasto público en vacunación. Y, finalmente, en lo que a mi modo de ver será la línea más influyente en los próximos años, se está introduciendo con fuerza la apelación al interés superior del menor, habida cuenta de que el grueso de las vacunas atañe a la infancia.
Todo lo anterior no significa que la vacunación obligatoria, aun siendo compatible con las exigencias en materia de derechos humanos, tenga sin más un camino despejado. Admitida su viabilidad, las fricciones que se plantean tienen que ver, sobre todo, con la proporcionalidad. Cabe limitar la libertad individual pero solo en su justa medida. Y he aquí que aparecen algunas costuras del modelo obligatorio. ¿Cómo asegurar que se cumple efectivamente con el deber legal? A veces, se recurre a la supeditación del acceso a ciertos servicios públicos, singularmente la escuela. Otras, se prevé algún tipo de sanción. Son este tipo de contrafuertes los que en la actualidad siguen provocando roces puntuales y respecto de los que todavía queda mucho margen de afinación.
Esto supuesto, me gustaría trasladar al lector con estas líneas algunas acotaciones con el propósito de hacer frente al simplismo, al maniqueísmo y a la desinformación que tan a menudo ocultan la complejidad de esta materia. Me limitaré a exponer a tal efecto tres ideas.
La primera es que la vacunación obligatoria constituye una opción. Lo cual no significa que sea la única opción ni tampoco la mejor opción. Esto último es decisión que escapa a los juristas y que depende al cabo de muchas y diversas variables. Piénsese, por citar tres de las más relevantes, en las estructuras sanitarias públicas: su fortaleza o, al revés, su debilidad pueden ser determinantes en la elección. Otro tanto sucede con la confianza de la población en los profesionales sanitarios. O, en fin, con la imagen social de la vacunación. Las variables, además, pueden ser muy diversas según los países o aun la coyuntura histórica que atraviesen —los cambios recientes en las políticas de vacunación de Francia e Italia, que han virado hacia la obligación producto de las caídas en las coberturas de vacunación y de las dificultades, son elocuentes—, de manera que la fórmula ensayada en un lugar puede ser disfuncional en otro y a la inversa. Al fin y al cabo, en la vacunación la llave no suele tenerla la ley, sino el contexto. Adaptarse a ese contexto y orientar la ley a fin de sacar partido de las fortalezas estructurales particulares pasa por ser una premisa fundamental a la hora de escoger la dirección. Por eso mismo, si se acude a nuestra Constitución, veremos que no hay un modelo prefijado. El art. 31.2 encarga a los poderes públicos “organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”. A partir de aquí, añade que “La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”. Luego hay espacio para que el legislador moldee el sistema de vacunación en función del momento.
Y ello nos lleva justamente a la segunda idea: lo que separa a las distintas opciones no es la misión que se persigue, sino la estrategia. La misión es compartida: generalizar la vacunación. Y no solo por la conveniencia de ese escudo colectivo capaz de cortocircuitar la expansión epidémica de las enfermedades —y aquí encontraríamos toda la teorización epidemiológica en torno a la inmunidad de grupo—, sino también por la importancia de poner al alcance de todos los ciudadanos una herramienta preventiva tan relevante en orden a la preservación de su salud individual —lo cual enlaza con la teorización sobre el acceso universal, equitativo y accesible a las vacunas esenciales—. Por tanto, ya se opte por recomendar las vacunas o por imponerlas, en el fondo, se está persiguiendo lo mismo. La clave está en el cómo. ¿De qué manera? Por supuesto, no es fácil dar con la tecla. Importa, por eso mismo, entender que hay muchos caminos y que incluso dentro de esos caminos cabe reconocer sendas alternativas. No es suficiente en este sentido señalar que se apuesta sin más por la obligación legal de vacunarse si resulta que no se tiene una idea de cuál va a ser el alcance exacto de esta obligación o de cómo va a reaccionarse en los casos de incumplimiento. Y otro tanto ocurre en relación con la recomendación.
Vamos a parar así a la tercera y capital idea: la profundidad y complejidad en el diseño legal de un sistema de vacunación. Húyase de simplismos. También de apriorismos. A menudo, por ejemplo, se sugiere que el deber legal de vacunarse es una opción “dura”. En abstracto, lo es, desde luego. Sin embargo, no pocas veces resulta que, en concreto, esa dureza se mitiga y hasta puede ser menor en comparación con sistemas donde rige un modelo recomendado. Un sistema de vacunación obligatoria donde puede objetarse por simples razones ideológicas o donde el incumplimiento del deber se traduce en el pago de una multa económica de pocos euros puede ser, sobre el terreno, mucho menos “duro” que un sistema de vacunación recomendada donde se incentiva al ciudadano con estímulos económicos significativos, a la manera de ayudas públicas. Tal vez perder esas ayudas resulte de facto más disuasorio. Las cosas no son tampoco fáciles en el terreno de la vacunación recomendada. En torno a este sistema también hay un sinfín de convencionalismos simplones. Por ejemplo, cuando se sugiere que es más “sencillo”. No parece que sea sencillo, sin embargo, esclarecer qué es exactamente recomendar y es de ver la confusión que provoca la mezcolanza de las ideas de voluntariedad —para el ciudadano— y equidistancia —que no puede haberla para el poder público respecto del hecho de la vacunación— o cómo encallan en ocasiones los intentos de las autoridades sanitarias de tomar la iniciativa a la hora de transmitir institucionalmente el consejo de vacunarse y combatir la desinformación.
Obligación. ¿Sí o no? No es esa la pregunta que debemos responder los juristas. Nuestra tarea es despejar posibilidades. Que se obligue o no deben decirlo otros y dependerá, al cabo, del contexto. Eso sí, más que enredarse en debates muchas veces superficiales, hay que tomar conciencia de la complejidad del asunto y de que el Derecho o la ley no solo sirven para imponer deberes, sino que, también en un sistema de carácter recomendado, pueden contribuir valiosamente a la feliz consecución de una misión tan relevante y trascendente cómo es la que persigue la vacunación.
Algunas referencias documentales y bibliográficas para profundizar:
Nota del editor:
Este artículo debía formar parte del debate Vacunes: el dret individual per damunt del bé col·lectiu, publicado el pasado mes de abril en el número 134 de Butlletí Mèdic. Por un error, no se incluyó el artículo del profesor Cierco en el citado debate. Rogamos que nos disculpen.
