{"id":1364,"date":"2020-07-03T10:41:18","date_gmt":"2020-07-03T08:41:18","guid":{"rendered":"https:\/\/www.comll.cat\/salud-publica-versus-libertad-individual-a-proposito-de-la-vacunacion-acotaciones-desde-el-derecho\/"},"modified":"2022-03-29T19:35:22","modified_gmt":"2022-03-29T17:35:22","slug":"salud-publica-versus-libertad-individual-a-proposito-de-la-vacunacion-acotaciones-desde-el-derecho","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.comll.cat\/es\/salud-publica-versus-libertad-individual-a-proposito-de-la-vacunacion-acotaciones-desde-el-derecho\/","title":{"rendered":"Salud p\u00fablica versus libertad individual a prop\u00f3sito de la vacunaci\u00f3n: acotaciones desde el Derecho"},"content":{"rendered":"

\"Salud<\/strong><\/p>\n

C\u00e9sar Cierco<\/strong><\/p>\n

Profesor de Derecho Administrativo<\/p>\n

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Lejos de lo que pueda parecer, la posibilidad de hacer obligatoria la vacunaci\u00f3n y la consiguiente fricci\u00f3n con la libertad personal constituye una antiqu\u00edsima cuesti\u00f3n que se remonta a los or\u00edgenes mismos del descubrimiento de la vacuna contra la viruela. Hubo entonces que resolver la manera de generalizar la vacunaci\u00f3n y de sortear los muchos obst\u00e1culos que sal\u00edan al paso \u2014incluidos miedos y recelos de todo tipo, con discursos, dicho sea de paso, no muy lejanos a algunos de nuestros d\u00edas\u2014 en un periplo que, aun con sus matices particulares, es sustancialmente similar en todo el mundo. Hace mucho, pues, que el Derecho fue interpelado sobre esta cuesti\u00f3n y, por eso mismo, tenemos abundantes referencias comparadas sobre cu\u00e1les son los m\u00e1rgenes de la soluci\u00f3n. En compendio: la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica, en tanto que inter\u00e9s colectivo cosido a la vida en comunidad, se impone sobre las opciones individuales y ello, proyectado sobre el asunto de la vacunaci\u00f3n, significa, ni m\u00e1s ni menos, que su dimensi\u00f3n colectiva \u2014asociada, fundamentalmente, con la inmunidad de grupo\u2014 es raz\u00f3n leg\u00edtima que puede justificar el establecimiento de un deber legal de vacunarse.<\/p>\n

Los m\u00e1rgenes de la soluci\u00f3n son estos y forman parte, por as\u00ed decir, de la communis opinio<\/em>. Se dir\u00e1 que esos precedentes son ya muy lejanos \u2014 se suelen traer a colaci\u00f3n en este sentido los hist\u00f3ricos asuntos Jacobson v. Massachusetts <\/em>(1905) y Zucht v. King<\/em> (1922) de la Corte Suprema estadounidense\u2014 y que la viruela es agua pasada \u2014afortunadamente, a\u00f1adamos y, por cierto, gracias a la vacunaci\u00f3n\u2014. Ciertamente, el mundo de la vacunaci\u00f3n ha experimentado grandes mutaciones, con el descubrimiento de nuevas vacunas y la adopci\u00f3n de la t\u00e9cnica del calendario sistem\u00e1tico como eje de las pol\u00edticas de vacunaci\u00f3n. Y tampoco puede ignorarse que el dogma del consentimiento informado se ha erigido en la clave de b\u00f3veda de la inteligencia moderna de la Medicina. Con todo, la inmunidad comunitaria que brinda la generalizaci\u00f3n de la vacunaci\u00f3n sigue consider\u00e1ndose un fin leg\u00edtimo en grado de justificar su imposici\u00f3n legal como vienen a demostrarlo las decisiones de las Cortes Constitucionales de la Rep\u00fablica Checa (2015); Francia (2015); Serbia (2017); Italia (2018); o Moldavia (2018). En dichos pronunciamientos se advierte, adem\u00e1s, que esa dimensi\u00f3n colectiva se est\u00e1 fortaleciendo con tres l\u00edneas de reflexi\u00f3n. En primer lugar, se tiene cada vez m\u00e1s en cuenta el componente solidario de la vacunaci\u00f3n respecto de los colectivos de personas que, en raz\u00f3n de su cuadro cl\u00ednico, no pueden vacunarse y cuyo riesgo de contagio depender\u00e1 en buena medida del escudo colectivo que les proporcione la comunidad. En segundo t\u00e9rmino, van asomando tambi\u00e9n las externalidades positivas de la vacunaci\u00f3n para con el sostenimiento financiero del sistema sanitario asistencial, poni\u00e9ndose en valor la eficiencia del gasto p\u00fablico en vacunaci\u00f3n. Y, finalmente, en lo que a mi modo de ver ser\u00e1 la l\u00ednea m\u00e1s influyente en los pr\u00f3ximos a\u00f1os, se est\u00e1 introduciendo con fuerza la apelaci\u00f3n al inter\u00e9s superior del menor, habida cuenta de que el grueso de las vacunas ata\u00f1e a la infancia.<\/p>\n

Todo lo anterior no significa que la vacunaci\u00f3n obligatoria, aun siendo compatible con las exigencias en materia de derechos humanos, tenga sin m\u00e1s un camino despejado. Admitida su viabilidad, las fricciones que se plantean tienen que ver, sobre todo, con la proporcionalidad. Cabe limitar la libertad individual pero solo en su justa medida. Y he aqu\u00ed que aparecen algunas costuras del modelo obligatorio. \u00bfC\u00f3mo asegurar que se cumple efectivamente con el deber legal? A veces, se recurre a la supeditaci\u00f3n del acceso a ciertos servicios p\u00fablicos, singularmente la escuela. Otras, se prev\u00e9 alg\u00fan tipo de sanci\u00f3n. Son este tipo de contrafuertes los que en la actualidad siguen provocando roces puntuales y respecto de los que todav\u00eda queda mucho margen de afinaci\u00f3n.<\/p>\n

Esto supuesto, me gustar\u00eda trasladar al lector con estas l\u00edneas algunas acotaciones con el prop\u00f3sito de hacer frente al simplismo, al manique\u00edsmo y a la desinformaci\u00f3n que tan a menudo ocultan la complejidad de esta materia. Me limitar\u00e9 a exponer a tal efecto tres ideas.<\/p>\n

La primera es que la vacunaci\u00f3n obligatoria constituye una opci\u00f3n. Lo cual no significa que sea la \u00fanica opci\u00f3n ni tampoco la mejor opci\u00f3n. Esto \u00faltimo es decisi\u00f3n que escapa a los juristas y que depende al cabo de muchas y diversas variables. Pi\u00e9nsese, por citar tres de las m\u00e1s relevantes, en las estructuras sanitarias p\u00fablicas: su fortaleza o, al rev\u00e9s, su debilidad pueden ser determinantes en la elecci\u00f3n. Otro tanto sucede con la confianza de la poblaci\u00f3n en los profesionales sanitarios. O, en fin, con la imagen social de la vacunaci\u00f3n. Las variables, adem\u00e1s, pueden ser muy diversas seg\u00fan los pa\u00edses o aun la coyuntura hist\u00f3rica que atraviesen \u2014los cambios recientes en las pol\u00edticas de vacunaci\u00f3n de Francia e Italia, que han virado hacia la obligaci\u00f3n producto de las ca\u00eddas en las coberturas de vacunaci\u00f3n y de las dificultades, son elocuentes\u2014, de manera que la f\u00f3rmula ensayada en un lugar puede ser disfuncional en otro y a la inversa. Al fin y al cabo, en la vacunaci\u00f3n la llave no suele tenerla la ley, sino el contexto. Adaptarse a ese contexto y orientar la ley a fin de sacar partido de las fortalezas estructurales particulares pasa por ser una premisa fundamental a la hora de escoger la direcci\u00f3n. Por eso mismo, si se acude a nuestra Constituci\u00f3n, veremos que no hay un modelo prefijado. El art. 31.2 encarga a los poderes p\u00fablicos \u201corganizar y tutelar la salud p\u00fablica a trav\u00e9s de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios\u201d. A partir de aqu\u00ed, a\u00f1ade que \u201cLa ley establecer\u00e1 los derechos y deberes de todos al respecto\u201d. Luego hay espacio para que el legislador moldee el sistema de vacunaci\u00f3n en funci\u00f3n del momento.<\/p>\n

Y ello nos lleva justamente a la segunda idea: lo que separa a las distintas opciones no es la misi\u00f3n que se persigue, sino la estrategia. La misi\u00f3n es compartida: generalizar la vacunaci\u00f3n. Y no solo por la conveniencia de ese escudo colectivo capaz de cortocircuitar la expansi\u00f3n epid\u00e9mica de las enfermedades \u2014y aqu\u00ed encontrar\u00edamos toda la teorizaci\u00f3n epidemiol\u00f3gica en torno a la inmunidad de grupo\u2014, sino tambi\u00e9n por la importancia de poner al alcance de todos los ciudadanos una herramienta preventiva tan relevante en orden a la preservaci\u00f3n de su salud individual \u2014lo cual enlaza con la teorizaci\u00f3n sobre el acceso universal, equitativo y accesible a las vacunas esenciales\u2014. Por tanto, ya se opte por recomendar las vacunas o por imponerlas, en el fondo, se est\u00e1 persiguiendo lo mismo. La clave est\u00e1 en el c\u00f3mo. \u00bfDe qu\u00e9 manera? Por supuesto, no es f\u00e1cil dar con la tecla. Importa, por eso mismo, entender que hay muchos caminos y que incluso dentro de esos caminos cabe reconocer sendas alternativas. No es suficiente en este sentido se\u00f1alar que se apuesta sin m\u00e1s por la obligaci\u00f3n legal de vacunarse si resulta que no se tiene una idea de cu\u00e1l va a ser el alcance exacto de esta obligaci\u00f3n o de c\u00f3mo va a reaccionarse en los casos de incumplimiento. Y otro tanto ocurre en relaci\u00f3n con la recomendaci\u00f3n.<\/p>\n

Vamos a parar as\u00ed a la tercera y capital idea: la profundidad y complejidad en el dise\u00f1o legal de un sistema de vacunaci\u00f3n. H\u00fayase de simplismos. Tambi\u00e9n de apriorismos. A menudo, por ejemplo, se sugiere que el deber legal de vacunarse es una opci\u00f3n \u201cdura\u201d. En abstracto, lo es, desde luego. Sin embargo, no pocas veces resulta que, en concreto, esa dureza se mitiga y hasta puede ser menor en comparaci\u00f3n con sistemas donde rige un modelo recomendado. Un sistema de vacunaci\u00f3n obligatoria donde puede objetarse por simples razones ideol\u00f3gicas o donde el incumplimiento del deber se traduce en el pago de una multa econ\u00f3mica de pocos euros puede ser, sobre el terreno, mucho menos \u201cduro\u201d que un sistema de vacunaci\u00f3n recomendada donde se incentiva al ciudadano con est\u00edmulos econ\u00f3micos significativos, a la manera de ayudas p\u00fablicas. Tal vez perder esas ayudas resulte de facto<\/em> m\u00e1s disuasorio. Las cosas no son tampoco f\u00e1ciles en el terreno de la vacunaci\u00f3n recomendada. En torno a este sistema tambi\u00e9n hay un sinf\u00edn de convencionalismos simplones. Por ejemplo, cuando se sugiere que es m\u00e1s \u201csencillo\u201d. No parece que sea sencillo, sin embargo, esclarecer qu\u00e9 es exactamente recomendar y es de ver la confusi\u00f3n que provoca la mezcolanza de las ideas de voluntariedad \u2014para el ciudadano\u2014 y equidistancia \u2014que no puede haberla para el poder p\u00fablico respecto del hecho de la vacunaci\u00f3n\u2014 o c\u00f3mo encallan en ocasiones los intentos de las autoridades sanitarias de tomar la iniciativa a la hora de transmitir institucionalmente el consejo de vacunarse y combatir la desinformaci\u00f3n.<\/p>\n

Obligaci\u00f3n. \u00bfS\u00ed o no? No es esa la pregunta que debemos responder los juristas. Nuestra tarea es despejar posibilidades. Que se obligue o no deben decirlo otros y depender\u00e1, al cabo, del contexto. Eso s\u00ed, m\u00e1s que enredarse en debates muchas veces superficiales, hay que tomar conciencia de la complejidad del asunto y de que el Derecho o la ley no solo sirven para imponer deberes, sino que, tambi\u00e9n en un sistema de car\u00e1cter recomendado, pueden contribuir valiosamente a la feliz consecuci\u00f3n de una misi\u00f3n tan relevante y trascendente c\u00f3mo es la que persigue la vacunaci\u00f3n.<\/p>\n

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Algunas referencias documentales y bibliogr\u00e1ficas para profundizar:<\/p>\n